职工从事第二职业 用人单位能否解除劳动合同

　　[案情介绍]

　　刘某从1996年开始与某宾馆签订了五年的劳动合同，自1998年被该宾馆聘用从事厨师工作，业余时间刘某到单位附近的一家餐厅做兼职厨师，宾馆领导知道后，多次与刘某谈话，要求其不要再去该餐厅工作，刘某一直没有同意，宾馆领导认为刘某从事第二职业与单位的利益发生了最直接的冲突，于是以此为由将刘某调到客户部工作。刘某不服单位的处理决定，连续3天不到新部门报到上班，而是找单位领导理论。宾馆根据员工纪律处罚条件中的“连续两次犯有重大过失将予以辞退”的规定，将刘某予以辞退。

　　[案件焦点]

　　1. 职工从事第二职业是否属重大过失;

　　2. 用人单位对职工的工作岗位可不可以直接变更。

　　[争议解析]

　　1.对职工从事第二职业《劳动法》没有做禁止性规定。宾馆的规章制度中对职工从事第二职业是否属重大过失也没有进行规定。在事情发生后，单位直接对其处理，是没有法律依据的。刘某作为宾馆的厨师在宾馆附近的餐厅做兼职，客观上可能对宾馆的利益产生一定的影响，宾馆对刘某的处理是为了维护企业自身利益，但是应该按照法律规定来处理。目前劳动法对同业禁止和保守商业秘密作了原则性规定，用人单位可以在劳动合同中对类似刘某所在岗位的职工从事兼职的行为作出限制性的约定，也可以在规章制度中作出相应规定，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释[2001]14号)的规定，用人单位的规章制度必须经过民主程序，由职代会或职工大会讨论通过，方可作为用人单位的处理依据。

　　2.根据《劳动法》的规定，刘某与宾馆签有劳动合同，双方应严格履行，除劳动合同条款另有约定的外，任何一方变更、解除劳动合同都应当依法进行。在发现刘某从事第二职业之后，宾馆未与刘某协商就变更其岗位，刘某多次找领导反映，是与单位就岗位变更问题进行协商的行为，宾馆以这种合法行为为触犯单位的规章制度和劳动纪律理由与刘某解除劳动合同，这显然是不符合法律规定的。

　　[法律依据]

　　《中华人民共和国劳动法》第十七条：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”

　　第九十九条：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。”

　　第一百零二条：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”

　　《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”